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按揭房转让未经银行同意，被判无效
刘录
案情简介
原告与被告于2008年9月11日签订《房地产买卖协议》,约定被告将自己所有的位于某市某小区房屋一套转让给原告 (该房已办理银行按揭)。房屋价格人民币120481元,被告尚欠银行贷款100000元由原告承担.同时约定,本协议签定后被告在三个月内清空房屋,将房屋及房屋相关文件交付给原告使用,如在三个月内未清空房屋,原告有权要求被告退还购房款并支付违约金人民币5万元给原告.签定合同后,原告于2008年9月11日支付购房款120481元给被告，但被告交房期满后一直没有将房屋清空,并将相关文件交付给原告使用。故原告向法院提起诉讼,请求判令:1、解除原告与被告签订的《房地产买卖协议》;2、被告返还购房款人民币120841元及其利息;3、被告支付违约金人民币50000元;4、本案诉讼费、保全费,评估费等费用由被告承担. 被告辩称,原告与被告签订的《房地产买卖协议》,因违法《物权法》强制性规定为无效合同,原告主张解除合同、支付违约金的诉讼请求没有法律依据,依法应予驳回其诉讼求.
法院认为,原、被告买卖的房屋已设置了抵押权,但双方既没有经得抵押权人同意,也没有提前清偿债务消灭抵押权的前提下私自处置抵押物。根据《物权法》第一百九十一条第二款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权除外”。故双方所签订的《房地产买卖协议》属于无效合同，无效的合同自始无法律约束力。原告诉请判令被告返还购房款人民币120841元及利息有理，但违约金无法律依据，不予支持。
法律解析：本案涉及抵押期间抵押财产转让的效力问题。抵押权设立的本身，并不完全否定抵押财产的权利人对财产进行依法处分的权利，抵押人有权继续处分该财产，但该处分行为应当受到限制。未经抵押权人同意或者受让人代为清偿全部债务情况下，该处分抵押财产的行为属于效力待定。如果抵押权人同意转让或者受让人代为清偿了全部债务消灭了抵押权的，则该转让行为应当有效，否则，该处分抵押财产行为无效。本案中，被告在转让抵押财产的时候，并未取得抵押权人（银行）同意，受让人也没有代为清偿全部债务使抵押权消灭。因此，按照《担保法司法解释》第67条及物权法第191条的强制性规定，该处分行为无效，应当返还财产，赔偿损失。当然，这种转让虽未经抵押权人同意，但在客观上并不损害抵押权人利益，如果一味强调无效，则一定程度上损害了善意第三人利益和交易安全稳定性，值得思考。
刘录: 江苏西楚律师事务所律师, 苏州大学法律硕士（研究生），中共党员 ,宿迁市广播电视大学法学讲师，宿迁应用职业技术学院法律援助办公室主任。长期从事法学教学研究和律师实务工作。 咨询电话：13852428566 88101168
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