对张明楷教授“救女友不救母亲可能会犯罪“观点的不同看法

—— 刘录律师 

2019年11月13日 江苏宿迁

    张明楷教授是清华著名的刑法教授，法学专家，一直深受学界和实务界的推崇，尤其是公、检、法司法人员更为推崇，甚至媒体报道某市一位检察官崇拜张明楷教授学术水平入迷，在案件研讨或者庭审辩论时，恨不得每一句都加上张明楷教授怎么说，作为办案指引，被同事称之为张明楷附身。张明楷教授的刑法学术造诣和专业素养，在国内堪称翘楚。我本人一向对张明楷教授的人格魅力和学术思想、学术观点非常敬佩。尤其在正当防卫如何认定的热点案件讨论中，张明楷教授提出了法律不能强人所难，不能违背常人之情和常人之理，不能以事后的理性认识来倒推判断行为发生时防卫人有过错，受到媒体和公众的高度赞誉。可以说，张明楷教授的观点，对唤醒正当防卫沉睡条款提供了理论依据和支持，很是接地气。

在11月11日人文清华讲坛上，张明楷教授作为一个法学明星教授受到了观众的热烈欢迎，张教授的演讲题目是《母亲与女友同时落水该救谁？——无处不在的刑法学》，对这个千古难解的法律和伦理难题进行了解读，观点鲜明、理性，表达层次分明，条理清晰，引经据典，且通俗易懂，使观众真正享受了一堂生动的法治课。

张明楷教授的观点确实很精彩，

但对其观点，我有一点不同意见。

我认为作为一个权威的刑法学者，在表达法律观点，指引人们时，更要兼顾天理人情，不能过度强调法律理性，因为法律本身是人性化为基点的，无论学术研究还是司法实践，用冰冷的法律理性得出的结论往往与社会普遍正义相悖的。以下简述我对张明楷教授的两点不同意见：

一 、学者除了理性表达学术观点外，更应该提出建设性意见，以指导司法实践，彰显法律思想和学术价值。

张明楷教授演讲的第一个话题是《救女友不救母亲可能会犯罪》。假如女友韩梅梅与母亲同时落水，李雷有能力救人，但只能救一个人，那就是应当选择救母亲而放弃女友，因为其对母亲有法律上的义务，不救则构成犯罪；而对女友只有道德上的义务，无法律义务，不救也不会构成犯罪。因此，如果选择了救女友而无奈放弃了救母亲生命，也要追究刑事责任，但可以从宽处理。此观点看似理性，也有道德高度，也似乎符合传统伦理纲常，但这样的直白表达确实有点令人悲哀和伤感，有点不尽天理人情。

我相信现场会有女生此时看着自己男友，甚至噙着眼泪问男友：如果换做是我和你母亲遇到同样的境况，你也应该这么做，去救你母亲，男生可能会无语，难以回答，张明楷教授的权威观点让他面临道德与情感两难抉择，如果对女友提出的牺牲自我的意见予以肯定，那绝对是一种残忍的伤害。但是按照张明楷教授的观点，即使这样残忍的对待女友，也是一种悲壮的伟大，也是有道德的。张明楷教授对此难题，也许有建设性意见但没有提出来，并不是想象力匮乏，可能提出来会引发社会道德危机。

我为什么说张明楷教授的观点有点不尽天理人情，是因为这样一种看似伟大却充满悲壮的观点，确实很让人难以接受，有一种内心撕裂的感觉，内心不适。张明楷教授说的对，刑法是充满人性的，有温情的，但张明楷教授在解读这个问题上的观点与天理人情相悖。

从法学教义角度来解读，法律上确实可以找到救母的天经地义的依据，也符合孔孟忠孝理论传统，会获得部分人支持。但这个观点违背了人之常情，世之常理。无论女友或者母亲，都是一个男人一生中最重要的人，不能厚此薄彼，不妥。这样冰冷的理论观点，撕裂情感，并且事故人格差别对待，会造成心理上不适。

认真思索一下，李雷对女友真的没有法律上的救助义务，只有道德上的义务吗？答案当然是否定的。男女恋人之间关系，本身为了将来共同生活为目的形成了一种人身契约关系，这种人身权利义务协议，核心义务是一方对另一方忠诚和负责。如果一方有难，另一方当然有奋不顾身救助的义务，这种人身协议义务相交较财产类协议义务，更应该严格、义不容辞的履行，是不能放弃的。

现在难题来了，遇到两难情况下只能选择唯一怎么办，我认为最理性、最人性的解决办法就是赋予李雷救人的选择权，两个女人都是他是生命中最重要的人了，允许他在危急情况下有权自主选择救哪一个女人，不救另一个非其过错，不应当定罪处罚。

当然，在此危难当中，母亲可能会慈悲的对儿子说，去救你女友吧，她还年轻，人生美好时光才开始，我已经享受了大半人生，不要管我；儿子可能会含泪救女友放弃母亲生命，如果真实场景存在，应该会演变成一桩悲壮而动人的情感故事而流传；反之，女友会说你先去救你母亲，她是你亲妈，养你不容易，但儿子有可能没有听女友的话，直接选择救女友而放弃了母亲，也有可能听了女友的话救了母亲而放弃女友生命，无论做出什么的艰难抉择，他的行为都是正当的，都是高尚的，有道德的，不应当苛责。赋予李雷救人的选择权，才是符合人们朴素的情感和道德诉求，才符合人之常情，世之常理，法律不能强人所难，应该设身处地，换位思考，不能把一个有血有肉有感情的普通人，当作神或者圣人来看待。

二 、刑法教义上的法律义务可以过度理性表达，但不能脱离生活实际，违背常情常理，误导民众。

在互动环节，有一个女生向张明楷教授提问：如果一个弃婴被路人抱回家，养一周后又抱回放在原地，是否构成犯罪。张明楷教授说：我认为不构成犯罪，因为双方之间没有形成收养关系，没有义务抚养，如果放回原地，危害性没有增加，但应当放在大庭广众别人可以看到的地方，而不能放在不显眼或者别人看不到的地方。

张明楷教授对这个问题的探讨浅尝辄止，没有进一步探讨，试想，如果将弃婴放回原地，导致伤亡是否要承担刑事责任哪？弃婴者可以基于张教授的放回原地未增加危险，不构成犯罪的观点而免责吗？过度强调理论，可能会严重脱离社会生活，导致想象力匮乏，理论变得的冰冷，缺乏了人性光辉和温情。其实，法律的本质是人性和理性的双重彰显，法律应当是有感情的，有热度的，因为法律是人民道德诉求、情感诉求、经济和政治等诉求的共同意志。

路人和弃婴之间确实没有法定的抚养关系，但路人捡起那个弃婴，并在抚养了一周又放回原地，路人作为一个完全民事行为能力人，对自己行为和行为后果具有认识、辨认和控制的能力，他能够认识到或者预见到将弃婴再行抛弃，可能会导致伤亡等意外情况发生；此时，对弃婴的伤亡弃婴者主观上就具有了罪过。即使没有法定抚养义务，但路人先行行为引起的一个危害后果，仍然要承担刑责。先行行为是刑法中一个独具特色的概念，它是指行为人实施了某种行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态，使行为人负有防止或者排除这种危险发生的义务。如果路人将弃婴置原地，导致弃婴伤亡，按照张教授的观点，没有抚养义务，没有增加危险，不构成犯罪，但如果有危险发生，导致伤亡事故，路人能逃脱责任？我想，最起码有一个故意杀人罪（间接故意）或者过失致人死亡罪等着伺候吧！

张明楷教授是令人敬仰的法学大家，我此文绝对无冒犯之意，仅仅是对上述两个问题的观点感觉心理上不适，提出浅见，我的观点肯定存在浅陋之处。

无论法学理论研究还是司法思维活动，都不能脱离现实生活、忽视社情民意，应当尊重常识常理常情。尤其在司法实践中，应当以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知，兼顾天理、国法与人情。

后附：张明楷教授清华大学清华人文论坛演讲报道文章

张明楷演说会：母亲与女友同时落水该救谁？

——无处不在的刑法学

时间：11月11日晚7点

地点：人文清华讲坛

演讲者：著名法学家、清华大学法学院教授张明楷

主题：母亲与女友同时落水该救谁？——无处不在的刑法学