宿迁律师||对孙杨案辩方如何应对的策略分析

  刘录律师

        国际体育仲裁庭对孙杨案做出仲裁结果，以孙杨在兴奋剂检查时抗检并毁灭检材（血样），导致检测结果无法做出，且孙杨对其对抗规则的行为没有提供极具令人信服的理由，由此承担不利后果，对其禁赛八年。这是一个令人遗憾而惊诧的结果，舆论一片哗然。孙杨的代理律师也就是曾经代理过王宝强离婚案而名声大噪的张起淮律师随后发表了一个律师声明，在声明中称该裁决是邪恶战胜正义，强权取代了公理，罔顾事实和证据，违反规则和程序，基于谎言和偏见做出了一个黑白颠倒的结果，似乎这个裁决就是一个不折不扣的阴谋。该份律师声明的文字表达颇有气势，一定程度上获得了部分网民的支持。但尴尬的是这份律师声明并没有堵住一部分头脑清晰的网民及舆论对辩方的策略和诉讼能力平庸的诟病。毋庸置疑，这是一场从气势上、策略上和技术上完全一边倒的庭审，辩方基本上被控方碾压，毫无还手之力，有人称这是一起翻车事故。控方过硬的的发问能力和技巧引导证人做出对其有利证言，影响了仲裁员内心的确信并最终支持了控方诉求。当庭审直播视频展现在全世界观众面前时，最令人尴尬和无法理解的是辩方律师对证人没有任何发问，这也就难怪舆论对辩方律师专业水平提出质疑甚至有点愤怒了。有法律专业人士事后推测，要么是辩方事先没有充分准备、筹划、推演，也未对证人充分辅导，所以一时手足无措，只能挨打了；要么是控方通过高超的发问技巧将将案件的核心和关键问题已经挖掘干净，并且所证明的问题已经固定，再无破绽可抓，如果辩方律师再发问，证人若出现对某个问题的不同回答，会给仲裁庭留下不诚信的印象，可能会导致对孙杨更为不利的后果。至于辩方律师为何没有当庭发问不得而知，但这确实是一场准备不充分，诉讼技术和表现欠佳的庭审，作为事后的一种判断，我们更应该冷静，理性的思考，找出差距，虚心学习，提高诉讼技艺，才是最重要的。《检察日报》3月4日登载了中国人民大学法学院教授、国际足联道德委员会委员何家弘的《无视规则将会承担相应后果》一文，直言不讳的指出孙杨不配合药检取样是错误的，所犯错误的原因要么是无知，要么是无视。何教授也指出律师使用如此偏激的语言，甚为不妥。孙杨的母亲在仲裁结果做出后第一时间声称律师不够专业，不够资历，不够尽职。不知道是在指责孙杨团队的外方律师还是中方律师不得而知，孙杨一方可能认为这样的仲裁结果不仅仅是输掉了一场官司，更是输掉了面子和尊严，所以才发出了如此不满的声音。诚然，此时把所有责任都怪罪于律师有些偏颇，再高明的律师也要尊重客观事实，本案孙杨抗检事实客观存在，对于抗检行为如何定性定责，只能根据证据和规则得出结论，才是理性做法；对于一目了然的事情，律师的作用虽然受限但仍应在不利情势下面对现实，尊重事实，穷尽一切合法、合理的策略和技术为当事人辩护，维护其合法权益最大化，这是律师的价值体现。客观的讲，辩方的律师团队表现确实有不尽人意之处，如前面已讲到为何庭审中由控方在表演独角戏，辩方在庭审中没有任何发问就让人难以理解。有媒体报道张起淮律师对外声称孙杨母亲指责的是律师是团队中一位刘姓律师，但开庭前已经解除和该律师的委托关系。张起淮律师这种辩解也引起了一些专业律师的不屑，认为这明明是在甩锅，而且甩的有点不地道，是非功过，世人自有公论，不好妄加猜测，免得造成贬损同行蹭热度或者落井下石之嫌疑。张启淮律师作为一个知名律师，公众人物，曾经在代理王宝强案中表现出色，被社会舆论视为正义的代表，此时确实有点关云长走麦城，灰头土脸，但现实就是这么残酷，每个人都会有倒霉的时候。；作为公众人物在名利双收的同时其行为表现应当接受社会公众的质疑和批评，也是公众人物的应负的一种责任。我的好友邓学平律师针对孙杨案发表了《不撞南墙不回头，再谈孙杨案中的规则问题》等三篇文章，对仲裁的事实认定和规则适用及辩方的诉讼策略和技巧等问题表达了比较客观公允的看法;另外，北京炜衡律师事务所的张凯律师发表了《孙杨的律师犯了多少错》一文，认为“张起淮律师在代理该案中存在明显的常识性错误，令人费解”，言辞颇为激烈。

      经过对庭审视频及相关文章的阅读，可以得出一个基本结论，辩方在应对在这类国际诉讼时对规则和程序不熟悉，经验缺乏，应变策略和技术欠佳。在态度上未重视，准备上未精心预判，筹划，演练，导致庭审中辩方被对方完全压制，毫无还手之力，这必然影响了裁判的结果。其实，在抗检的事实和证据基本清楚，规则也很明确的情况下，如果要胜诉确实难度很大；但更应面对现实，我们在尊重规则，理解规则的前提下，对诉讼策略进行调整，也许会增加几分胜算。本次庭审把所有希望全部寄托在“毒树之果”不能修成正果的自信上，风险确实太大；万一失策了就全盘皆输，但事实也证明了这种策略是不妥当的。

 我认为辩方在庭审中应当直面现实，尊重事实，正面回答并做出合理解释即可。无论对方如何设计发问，但事实胜于雄辩，如果庭前充分准备，预判，推演，从以下四个方面进行应对，也许会有好的效果。

                        一 切割策略

     在抗检问题上把孙杨行为和孙杨专家团队行为进行切割，孙杨的行为和专家团队的行为具有一定的独立性，孙杨的专家团队的决策意志在抗检事件中起决定作用，也是导致本次未能检测成功的根本原因，这也是违背孙杨的本意的。虽然最后孙杨服从了专家团队的决定，但拒检的法律后果也不应当全部归责于孙杨。多因一果的行为导致的法律后果，当然要厘清原因力大小和责任比例。本次仲裁庭审中孙杨多次重申，我只是一个专业运动员，对于规则的认识和理解是高度信赖团队的专家，因为他们是基于多年的工作经验做出的决定，也就是说对于拒绝血检的行为是专业团队做出的决策，对于该决策的正确与否，以及面临的后果都是高度信赖专家团队的预判和决定；诚然，如果专家团队事先预判告拒检要面临停赛八年并告诉了孙杨，我想他肯定是不会抗检的。

    这个策略有没有可行性哪？我认为是符合实际的策略，因为在庭审中孙杨陈述其在抽血取样时是完全配合的，同意血检的，当然也是完全遵守规则的，仅仅是在检查官要带走血样时队医巴震提出助检官没有授权信和资格证的质疑，并向团队专家负责人进行汇报，得到回复是若无资质证和授权信则检查行为无效，不能带走血样，此时才发生了抗检。当然，这个决定并不是孙杨做出的，相反孙杨一直在遵守规则，配合血检工作，由于队医提出对检察官资格的质疑并经专家团队决策层做出拒检的决定，属于正常血检中突然介入了出乎孙杨本意但孙杨又必须服从的因素，也就是专家团队的决策中断了检查，并导致了后续的遗憾结果。通过对庭审情况观察，出庭的体育局官员和队医等证人证言及孙杨的陈述能够相互印证，得出一个结论就是孙杨在遵守规则配合血检，但团队专家的意志介入，导致对孙杨的检查被制止，在被制止的这个事件上孙杨和检查官都是被动的。据此，抗检并不是孙杨的本意和行为，而是专家团队决策者的意志和行为，这个后果全部归则于一个只专心训练和比赛，对规则不熟悉，也没有能力独立做出判断行为后果的运动员来说确实苛刻了。也许会有人说，这是不是律师投机取巧，歪曲事实？但从公开的资料来看，这种切割没有违背事实，而且孙杨方选择的仲裁员多次提示孙杨，你是高度信赖专家团队的专业判断和决定才做出这样的举动吗，其实暗含意思就是要在诉讼中对个人行为和团队行为一定程度上的切割。

   如果对案件事实的细节做充分的分析研究，精心准备，把孙杨的意志和行为与专家团队的意志和行为切割，至少证明孙杨不是自始至终的对抗检查，主观上并没有恶意。法律不能强人所难，专业问题由专业人士去做，不能苛求一个专业远动员同时是一个法律专家，能够精准预判行为的后果和责任。该行为的预判和决定由专业团队中相应专业人士做出，高度信赖团队的专家决定导致的后果对于孙杨来说是出于意料的。正如孙杨一直陈述，不是我不同意，是我们的专家根据多年的工作经验做出的决定，这样一定程度上完成了个人行为和团队行为的切割。当然，专家团队也是对规则不熟悉甚至误判，而导致了孙杨承担了如此严重后果。

                        二 不知者无罪

问：主检查官如果在9月4日告诉你拒绝提供样本的后果，你是否会同意让他带走血样?

孙杨答：任何事情没有如果，当天如果助检官提供了资质就不会发生这样的事情，当然主检官也没有告诉我这样的话。孙杨显然没有想好怎么回答，又是闪烁其词，实无必要。

     孙杨选定的这位仲裁员的发问其实就是在引导孙杨做出有利于己方的回答，证明其主观上没有积极追求抗检的直接故意，主观恶性较小，在裁量时可以作为从轻考量的情节。俗话说的好，不知者不为罪。孙杨符合常识的回答应该是，如果当时主检查官告诉了我拒绝提供样本的后果，我肯定会配合检查完毕事后再提出异议，但遗憾的是孙杨并没有如此回答，可能是由于事先没有准备过于紧张了的缘故。另外一种可能性，孙杨回答如果检查官当时告知了我拒绝提供样本的后果，但由于检查官没有提供资格证和授权信，我仍然认为检查是无效的，不合法的，这样回答很明显就具有了明知故犯的故意。这个问题其实类似于刑事辩护中经常适用的法律认识错误的观点，一个人在做出行为时主观上并没有认识到这种行为会触犯法律，如果知道会触犯法律打死都不可能去做的。法律认识错误在现行法律规则上虽然不能免责，但一定程度上会给裁判者留下本性善良的好印象，也可以作为主观恶性较轻的考量情节考虑。当然，庭审中仲裁员反复这样问，说明法律认识错误、不知者不为罪的辩解在仲裁中是可以作为对孙杨有利的因素予以考量的。但遗憾的是孙杨一直在闪烁其词，一直在强调没有授权信和资质证书问题，从来没有回应这个问题。给人感觉是在回避，甚至不诚实，这也是欠妥的。

                   三 实事求是

     对于是队医巴震拿起血检瓶递给保安还是孙杨拿起血检瓶交给保安，这个问题实际涉及谁的直接行为导致血样毁灭问题，孙杨的证词出现前后不一致，先说自己把血检瓶递给了保安，后又说巴震把血检瓶递给了保安，这本身就是一个记忆错误的问题，解释清楚即可，根本没必要回避。为什么哪？因为巴震证言及保安等人证词可以相互应证把血检瓶递给了保安的是巴震而并非孙杨，说明孙杨不是有意说谎而是记忆错误，本应该事实求是回答问题却也不敢正面回答，令仲裁员感觉不解。实事求是本来就是诉讼参与人应当坚守的基本原则，但这个案件中孙杨表现确实差强人意，这是一个基本的常识问题都没有正确应对，确实有点遗憾。

                     四 申请回避

     根据庭审情况判断，辩方的抗辩策略就是死扣程序违法检测无效，并且辅以对规则主观理解有误即使有出格行为也情有可原。这样的策略胜算有多少，应该事先评估过，英美法系有严格程序正义的传统，这种抗辩策略确实有一定胜率。即使可以这样坚持但也忽略了一个重要的拒绝的理由，那就是申请主检查官回避。如果申请回避就有可能中止检测程序。本案中主检查官被孙杨投诉过，两人之间形成了控告关系，这当然属于执法者与相对人之间存在影响执法公正的利害关系，这也是一个回避的正当理由，无论西方或者我国为了保障程序公正，都规定了回避原则。执法者与相对人之间有利害关系，影响公正执法的，应当回避。因为没有人是神或者圣人，会对自己的仇人善待或者公正，基于可能存在的偏见和报复，有可能会做出对孙杨不公正的对待，但孙杨方在庭审中没有阐述这样一个理由。

                 上述粗浅观点，请批评指正！

作者：刘录 ,大学法学讲师，法律硕士,人民大学商事犯罪研修班结业，江苏省刑事辩护专业人才库成员，大案刑辩论坛发起人之一，宿迁市人民政府首届法律顾问 , 宿迁市人大规范性文件审查专家组成员、宿迁市公安系统“公律对接”律师，泗洪县公安局法律顾问，所办案件被央视《社会与法》、《今日说法》》等媒体报道。多起刑事案件无罪辩护成功案例，所办案件在2018年宿迁市司法局“以案释法”评奖中获一等奖、2019年入选江苏法院十大典型案例。在《法制与经济》等媒体发表法学评论80多篇